Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, nummer 6, november/december 2012, mr. A. de Fouw en mr. K. Keij
 
Gerechtshof Arnhem
 
4 september 2012
LJN BX6413, JHV 2012, 186
hoger beroep van Rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem, 29 maart 2010, 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011, niet gepubliceerd.
RE-BS B.V. / Grand Café du Sport XEL B.V.
 
Samenvatting
 
Gebrekenregeling, bedrijfsruimte, publiekrechtelijke voorschriften, exploitatievergunning
Huurder heeft een bedrijfsruimte gehuurd die op grond van de contractuele bestemming dient te worden gebruikt als horecabedrijf c.q. grand café. Voor die exploitatie blijkt huurder geen exploitatievergunning te kunnen krijgen aangezien een dergelijke exploitatie in strijd is met het bestemmingsplan. Het hof oordeelt dat dit een tekortkoming door verhuurder oplevert die ontbinding van de overeenkomst door huurder rechtvaardigt.
 
Gerechtshof
 
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RE-BS B.V. (voorheen Bent Sports Zevenaar B.V.),
gevestigd te Zevenaar,
appellante,
advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek,
hierna: Bent Sports,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grand Café du Sport XEL B.V.,
gevestigd te Giesbeek,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. van Schaik,
hierna: Grand Café.

(…)
 
3 De vaststaande feiten
 
Bent Sports exploiteert een sportcomplex aan de Hunneveldweg 6b te [woonplaats]. Bestuurder en enig aandeelhouder van Bent Sports is Bent Holding B.V.
3.2 Tussen Bent Sports als verhuurder enerzijds en Bent Sports Dependances B.V. en [X] (hierna: [X]) als huurders anderzijds is een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 25 maart 2008. Deze overeenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“(…)
Verhuurder verklaart te hebben verhuurd aan huurder, die verklaart te hebben gehuurd:
Het horecabedrijf onderdeel van het onroerend goed staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats]
(…)
Artikel 1
1) (…)
2) Het verhuurde mag door de huurder alleen geëxploiteerd worden als grand-cafe c q horecabedrijf conform de horeca-c q gebruiksvergunning van de Gemeente Zevenaar
(…)
Artikel 3
1) Het verhuurde is bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c q. grand-cafe.
(…)”
3.3 Bij notariële akte van 27 maart 2008 heeft Bent Holding B.V. aan [X] de aandelen in Bent Sports Dependances B.V. geleverd. Bij notariële akte van 16 april 2008 is de statutaire naam van Bent Sports Dependances gewijzigd in Grand Café du Sport XEL B.V.
3.4 Een in samenspraak met Bent Sports opgesteld ondernemingsplan voor Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“(…)
Korte termijn doelstellingen
(…)
• Het schrijven van een salesplan om meer bedrijfsfeesten binnen te halen.
Lange termijn doelstelling.
• Op de langere termijn heb ik als doel meer evenementen binnen te halen. De doelgroep zijn o.a. bedrijven die hun bedrijfsuitje door ons willen laten verzorgen.
• (…) Uitbreiding van het aantal kinderfeestjes behoort ook tot de mogelijkheden.
• (…)
• Voor al het bestaande publiek onderzoeken of er animo is voor activiteiten zoals kaarttoernooi en darttoernooi in de wintermaanden. (…)
(…)
Rechtsvorm
Gekozen is voor een besloten vennootschap.
De redenen hiervoor voor zijn:
• (…)
• (…)
• mogelijkheid tot het overnemen van de B.V. Bent Sports dependances
• in deze B.V. is al het personeel onder gebracht en er is een drank en horecavergunning aanwezig.
(…)”
3.5 Een brief d.d. 17 juni 2009 van de gemeente Zevenaar aan de advocaat van Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“(…)
Op 16 juni ontving ik van u een verzoek tot bestemmingsplaninformatie met betrekking tot [adres], waar Grand Café X-EL B.V./Bent Sports Zevenaar BV gevestigd is.
(…)
Het perceel valt onder het bestemmingsplan ‘Techno-parc Mercurion’ en heeft daar de bestemming: ‘Sport- en recreatiegebied’. In de doeleindenomschrijving staat aangegeven dat deze grond bestemd is voor sport en recreatiegebied. Voor het vestigen van een horecabedrijf is op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Zevenaar ook een exploitatievergunning noodzakelijk. Bij de behandeling van die aanvraag wordt het ter plaatse geldende bestemmingsplan getoetst. (…)
(…)
Het probleem hierbij is dat hier ook een exploitatievergunning voor moet worden aangevraagd zoals boven omschreven. Daarbij wordt gekeken naar de bestemming. De bestemming luidt: Sport en recreatiegebied. De gronden behorende tot deze bestemming zijn bestemd voor Sport- en recreatiedoeleinden. Er geldt geen horecabestemming. Conclusie is dat wanneer er een Drank- en horecavergunning verleend gaat worden, de horeca-inrichting niet geëxploiteerd mag worden. Daarom is er ook gekeken naar de mogelijkheid van een niet-commerciële Drank- en horecavergunning. Paracommerciële instellingen zijn instellingen die weliswaar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende dranken verstrekken, maar dit doen als nevenactiviteit. De hoofdactiviteit ligt op een ander vlak. Het moet dan gaan om activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele of godsdienstige aard. Aan deze vergunningen kunnen voorschriften of beperkingen verbonden worden, bijvoorbeeld dat de vergunning niet geldt voor het houden van bijeenkomsten van persoonlijke aard zoals bruiloften en partijen. (…)”
3.6 Een brief d.d. 23 maart 2010 van de gemeente Zevenaar aan [Y], op dat moment de exploitant van het gehuurde, luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 32 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende producties):
“(…)
Op 30 september 2009 hebben wij uw aanvraag om exploitatievergunning ontvangen voor het exploiteren van een sportkantine op het perceel [adres] te [woonplaats]. (…)
Het perceel valt in het bestemmingsplan Techno-park Mercurion en heeft daar de bestemming Sport en recreatiegebied. De gronden op de kaart aangewezen zijn bestemd voor sport- en recreatiegebied. De kantine moet ondergeschikt blijven aan de sportbestemming. De kantine mag alleen geopend zijn wanneer er sportactiviteiten plaatsvinden en moet gesloten zijn als het sportpark dicht is. Iedere exploitatie die niet geënt is op de sportactiviteiten is in strijd met het bestemmingsplan. Hierop zal gehandhaafd worden. (…)”
 
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
 
Met haar drie grieven richt Bent Sports zich in de kern genomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens Grand Café, dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden en dat zij aansprakelijk is voor de door Grand Café daardoor geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat ook de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en mitsdien een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder kan opleveren (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13-15). Hieruit volgt dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW.
4.3 Uit de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer volgt dat het gehuurde aan Grand Café is verhuurd met het oog op de exploitatie door Grand Café van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Tevens staat tussen partijen, als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat voor de exploitatie van een horecabedrijf een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist zijn. Uit de brieven van de gemeente Zevenaar aan (de advocaat van) Grand Café en aan de huidige exploitant van het gehuurde, zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, volgt genoegzaam dat de exploitant van het gehuurde niet in aanmerking komt voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Door Bent Sports is daar tegenover onvoldoende gesteld om iets anders te kunnen concluderen. Het hof merkt daarbij op dat Bent Sports zich in haar grieven in dit verband alleen richt op de vereiste vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet en niet op de exploitatievergunning.
4.4 Dit betekent dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij mitsdien aan Grand Café niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dat het gehuurde wel als sportkantine mag worden geëxploiteerd, maakt dat niet anders. Partijen hadden immers, blijkens de omschrijving in de huurovereenkomst (“horecabedrijf c q. grand-cafe”) en ook blijkens het in samenspraak opgemaakte ondernemingsplan van Grand Café, een ander en ruimer commercieel horecagebruik voor ogen dan uitsluitend een aan de sportbeoefening gelieerde kantine. Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens Grand Café. De vraag of ook Bent Holding B.V. wanprestatie heeft geleverd valt buiten dit geding.
4.5 Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door Grand Café raakt en Grand Café belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen te rechtvaardigen. Dat de gemeente nog niet handhavend optrad, zoals Bent Sports aanvoert, maakt dat niet anders. Van Grand Café mag niet worden verwacht dat zij een met publiekrechtelijke voorschriften strijdig gebruik voortzet. Voor het oordeel dat er een concreet vooruitzicht op legalisering bestond, is (mede gelet op de inhoud van voormelde brieven van de gemeente Zevenaar) onvoldoende gesteld. Voor het in verband daarmee aannemen van eigen schuld of schuldeisersverzuim aan de zijde van Grand Café of voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals door Bent Sports bepleit, bestaat dan ook onvoldoende grond.
4.6 Gelet op het voorgaande heeft Grand Café de overeenkomst op goede gronden kunnen ontbinden en is Bent Sports in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door Grand Café geleden schade. De grieven falen dus. Tegen de overige oordelen van de kantonrechter, zoals ten aanzien van de schadevaststelling, zijn geen, althans geen voldoende duidelijke en gemotiveerde, grieven gericht. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd.
4.7 De vermeerderde eis van Bent Sports tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens achterstallige betalingen en schadevergoeding ligt voor afwijzing gereed. Gelet op het voorgaande was Grand Café immers bevoegd haar betalingsverplichtingen jegens Bent Sports op te schorten en zelf tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.
4.8 Bent Sports zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grand Café worden begroot op € 1.815,- voor griffierecht en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV). Voor een volledige proceskostenveroordeling zoals door Grand Café gevorderd, ziet het hof onvoldoende aanleiding. De door Grand Café in dit verband genoemde omstandigheden zijn, indien al juist, daartoe onvoldoende.
 
5 De beslissing
 
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem);
veroordeelt Bent Sports in de kosten van het hoger beroep (…);
verklaart dit arrest wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.F. Wiggers- Rust en F.J.P. Lock (…).
 
Commentaar
 
Op grond van de meeste huurovereenkomsten voor 290-bedrijfsruimte is de huurder verplicht het gehuurde te gebruiken conform de ten aanzien van het gehuurde overeengekomen bestemming. Onder andere is dit het geval in huurovereenkomsten die zijn gesloten overeenkomstig de modellen van de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: ROZ). In zowel het (nieuwe) ROZ-model 2012 (art. 1.3), het ROZ-model 2008 (art. 1.3) als het ROZ-model 2003 (art. 1.3) is de verplichting voor de huurder opgenomen om het gehuurde te gebruiken conform de overeengekomen bestemming. Indien in de huurovereenkomst geen verplichting is opgenomen om het gehuurde te gebruiken conform de overeengekomen bestemming dan kan deze verplichting een grondslag vinden in art. 7:214 BW.[11] Van de contractuele bestemming dient uitdrukkelijk te worden onderscheiden de publiekrechtelijke bestemming, die van overheidswege op het pand rust en dus niet ter vrije bepaling staat van partijen. Voor de huurder is van belang dat hij aan de contractuele bestemming kan voldoen zonder dat daaraan van overheidswege afkomstige bezwaren in de weg staan. Indien de huurder immers niet voldoet aan zijn verplichting om het gehuurde conform de overeengekomen bestemming te gebruiken schiet hij tekort in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. De huurder kan hierdoor door verhuurder aangesproken worden, maar dit kan tevens leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst. Bovendien wordt in huurovereenkomsten veelvuldig gebruik gemaakt van bedingen op grond waarvan de huurder verplicht is om het gehuurde daadwerkelijk gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst te gebruiken overeenkomstig de overeengekomen bestemming. Kortom: het niet verkrijgen van de benodigde vergunning(en) heeft doorgaans de nodige gevolgen voor een huurder.
 
Tegenover de verplichtingen van de huurder staat de verplichting van de verhuurder om het gehuurde ter beschikking te stellen voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is (art. 7:203 BW). Het gebruik van het gehuurde is immers één van de essentialia van de huurovereenkomst.[12] De verhuurder dient de huurder niet te hinderen in zijn gebruik tijdens de huurperiode. Een beperking in het gebruik waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder bij het aangaan van de overeenkomst had mogen verwachten kwalificeert in beginsel als een gebrek dat verhuurder op verlangen van de huurder dient te verhelpen (art. 7:204 BW). Indien het huurgenot door het gebrek geheel onmogelijk is gemaakt hebben zowel de huurder als de verhuurder het recht de huurovereenkomst te ontbinden (art. 7:210 BW jo. 2:267 BW). Dit laat de verplichting tot schadevergoeding door verhuurder onverlet (art. 7:210 BW jo. 7:208 BW jo. 6:74 BW). De vraag die in deze uitspraak voorligt, is voor wiens rekening het komt indien het gehuurde niet kan worden gebruikt conform de overeengekomen bestemming. In het kort was er in de onderhavige zaak het volgende aan de hand. Bent Sports verhuurde aan Grand Café een horecabedrijf dat door Grand Café alleen geëxploiteerd mocht worden als grand-café c.q. horecabedrijf conform de horeca c.q. gebruiksvergunning van de Gemeente Zevenaar. De contractuele bestemming is horecabedrijf c.q. grand-café. Het perceel waarop het gehuurde ligt, heeft op grond van het bestemmingsplan de (publiekrechtelijke) bestemming ‘sport en recreatiegebied’. Voor het vestigen van een horecabedrijf is op grond van de algemene plaatselijke verordening ook een exploitatievergunning noodzakelijk die bij de aanvraag aan het bestemmingsplan wordt getoetst. Grand café komt dan ook niet in aanmerking voor een exploitatievergunning aangezien het exploiteren van een grand café c.q. horecabedrijf op de gehuurde locatie in strijd is met de publiekrechtelijke bestemming. Grand Café kon het gehuurde hierdoor niet overeenkomstig de contactuele bestemming gebruiken. Grand Café ontbindt hierop de overeenkomst.
 
In de uitspraak wordt niet gesproken over een huurovereenkomst die is gesloten op basis van een ROZ-model, zodat wij het ervoor moeten houden dat daar geen sprake van is. Indien de huurovereenkomst wél zou zijn gesloten overeenkomstig (één van) de ROZ-modellen geldt, zoals hiervoor besproken, voor de huurder de verplichting het gehuurde te gebruiken conform de overeengekomen bestemming. Ten aanzien van de modellen 1994, 2003 en 2008 geldt dat verhuurd zou zijn de bedrijfsruimte als in art. 1.1 van de huurovereenkomst omschreven. De (contractuele) bestemming van het gehuurde is separaat omschreven in art. 1.3. In de ROZ contracten gaat het om het genot dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst specifiek van die gehuurde zaak mocht verwachten. Dit in afwijking van het wettelijke begrip ‘gebrek’ waarbij het gaat om het genot dat de huurder mag verwachten van een soort zaak waarop de overeenkomst betrekking heeft.[13] Bij de ROZ contracten is het begrip ‘gebrek’ dus beperkt doordat de objectivering eruit is gehaald. In dat kader dient huurder het gehuurde bij het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is of kan worden gemaakt voor de bestemming die de huurder daaraan moet geven.[14] Op grond van het ROZ-model 2003 dient de verhuurder de huurder slechts op de hoogte te stellen van de hem bekende gebreken, maar hij hoeft het gehuurde niet te inspecteren. Tevens is huurder verantwoordelijk voor het verkrijgen van alle benodigde vergunningen die nodig zijn voor het gebruik van het gehuurde en kan de weigering of intrekking daarvan geen aanleiding geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of enige andere actie tegen de verhuurder.[15] In het ROZ-model 2008 is daarop een wijziging aangebracht in die zin dat de verhuurder verantwoordelijk is voor het verkrijgen en het behouden van de vereiste vergunningen die nodig zijn voor het gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte[16] en de huurder verantwoordelijk is voor het verkrijgen en behouden van alle overige vereiste vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen.[17] Voorts is expliciet opgenomen dat de weigering of intrekking van een vergunning geen gebrek oplevert [18] en dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen feiten of omstandigheden bekend zijn waardoor huurder het gehuurde niet kan gebruiken conform de overeengekomen bestemming.[19]
 
In het ROZ-model 2012 is afgeweken van de ROZ-modellen 2003 en 2008 in die zin dat daarin in art. 1.1 de keuze dient te worden gemaakt tussen de verhuur van bedrijfsruimte dan wel 290-bedrijfsruimte. De verhuurder is verantwoordelijk voor de vergunningen die vereist zijn voor hetgeen is verhuurd op grond van art. 1.1 (art. 4.1 algemene bepalingen) en de huurder is verantwoordelijk voor alle overige vereiste vergunningen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde overeenkomstig de overeengekomen bestemming (art. 4.3 algemene bepalingen). De huurder dient het gehuurde grondig te (doen) inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is, of kan worden gemaakt, voor het gebruik conform de overeengekomen bestemming (art. 2.3 algemene bepalingen). De weigering of intrekking van een vergunning levert ook hier geen gebrek op (art. 4.4 algemene bepalingen). Ten slotte is expliciet een mededelingsplicht opgenomen voor de verhuurder die kennis heeft van feiten of omstandigheden die in de weg staan aan het gebruik van het gehuurde door huurder conform de overeengekomen bestemming (art. 2.2).
Kortom: op basis van de ROZ-modellen dient de huurder grondig te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor het overeengekomen gebruik aangezien het anders voor zijn rekening kan komen indien het overeengekomen gebruik niet mogelijk blijkt te zijn.
 
Illustratief in dit kader is de uitspraak van het Hof Amsterdam van 24 februari 2009.[20] De zaak die hieraan ten grondslag lag was een huurovereenkomst ten aanzien van een pand dat (contractueel) bestemd was om te worden gebruikt als restaurant. Op deze huurovereenkomst waren de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte ROZ model 1994 van toepassing verklaard. Uit de uitspraak blijkt niet of de huurovereenkomst zelf ook was opgesteld overeenkomstig het ROZ model 1994. Het gehuurde werd al jaren als restaurant geëxploiteerd en de huurder had het restaurantbedrijf van de verhuurder gekocht. Vervolgens werd de afgifte van de gebruiksvergunning aan huurder bemoeilijkt door een lijst van tekortkomingen. Het hof diende de vraag te beantwoorden voor wiens rekening de tekortkomingen dienden te worden opgeheven c.q. hersteld. Het hof oordeelde dat de verhuurder een bedrijfsruimte aan de huurder had verhuurd en, niet een restaurant. De bestemming van die bedrijfsruimte was volgens het hof niet relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake was van een gebrek. In dit kader was van belang dat in de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen een artikel was opgenomen op grond waarvan de huurder onderhouds- en herstelverplichtingen had aanvaard. Daarin stond dat niet alle onderhoud en herstel contractueel voor rekening van de verhuurder kwam. Het hof kwam tot het oordeel dat geen sprake was van een gebrek en dat de aanvullende investeringen die noodzakelijk waren om het gehuurde conform de overeengekomen bestemming te kunnen gebruiken, op grond van het artikel in de algemene bepalingen voor rekening van huurder kwamen.
 
Het in het ROZ-model gemaakte onderscheid tussen het gehuurde en de bestemming lijkt in de onderhavige uitspraak niet te worden gevolgd. Hierbij dient echter wel opgemerkt te worden dat het gehuurde niet alleen de bestemming horecabedrijf c.q. Grand Café heeft, maar dat tevens een horecabedrijf is verhuurd.[21] Aangezien er vanuit wordt gegaan dat de huurovereenkomst geen ROZ-model betreft, dient te worden uitgegaan van de wettelijke algemeen verbintenisrechtelijke bepalingen en de wettelijke bepalingen die specifiek op het huurrecht zijn toegesneden. Op grond van de algemeen verbintenisrechtelijke regels geldt dat sprake is van wanprestatie, aangezien de verhuurder zijn verplichtingen uit hoofde van de met de huurder gesloten overeenkomst niet nakomt. De verhuurder kan de gehuurde zaak immers niet aan de huurder ter beschikking stellen conform de huurovereenkomst, dan wel kan aan de huurder niet het overeengekomen huurgenot verschaffen. Op grond van art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van de verhuurder in de nakoming van de huurovereenkomst de huurder de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Niet elke wanprestatie rechtvaardigt derhalve de gevolgen van de ontbinding. In casu is van een bijzondere aard van de overeenkomst geen sprake. Voorts wordt aan het criterium geringe betekenis niet toegekomen vanwege de ernst van de tekortkoming. De tekortkoming van de verhuurder staat immers aan de uitvoering van de overeenkomst in de weg, aangezien in de huurovereenkomst expliciet staat opgenomen dat de huurder het gehuurde alleen mag exploiteren als grand-café c.q. horecabedrijf en dit onmogelijk is gebleken. Bovendien blijkt uit de jurisprudentie dat indien de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, geen rechtsregel meebrengt dat daarvan terughoudend gebruik dient te worden gemaakt.[22] De huurder was dus gerechtigd de huurovereenkomst te ontbinden. Afgezien van de algemeen verbintenisrechtelijke regels is de huurder op basis van de huurrechtelijke gebrekenregeling eveneens gerechtigd de huurovereenkomst te ontbinden, aangezien sprake is van een gebrek dat de verhuurder onmogelijk kan verhelpen en dit gebrek niet aan de huurder is toe te rekenen.[23] In dit kader overweegt het hof: “Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat ook de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn in de zin van art. 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en mitsdien een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder kan opleveren (Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 13-15).
 
Hieruit volgt dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.” Het hof oordeelt vervolgens: “Dit betekent dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij mitsdien aan Grand Café niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de overeenkomst mocht verwachten.” en: “Gelet op het voorgaande heeft Grand Café de overeenkomst op goede gronden kunnen ontbinden en is Bent Sports in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door Grand Café geleden schade.” Ten aanzien van de veroordeling van Bent Sports in de door Grand Café geleden schade geldt dat in beginsel iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht tot vergoeding van de schade door de schuldenaar (vgl. art. 6:74 BW). Dit is anders indien de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend wegens overmacht (vgl. art. 6:75 BW). Op grond van de huurrechtelijke gebrekenregeling levert de enkele aanwezigheid van een gebrek een tekortkoming op, maar is voor schadevergoeding tevens vereist dat deze tekortkoming toerekenbaar is aan de verhuurder (vgl. art. 7:208 BW). Toerekening van een gebrek kan op verschillende gronden aan de verhuurder plaatsvinden, te weten: indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen en indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het gebrek toen kende of had behoren te kennen of toen aan huurder heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had. Een belangrijk verschil tussen de toerekenbaarheid op grond van art. 7:208 BW en 6:74 BW is gelegen in de stel- en bewijslast ten aanzien van de toerekenbaarheid van de tekortkoming.
 
Op grond van art. 6:74 BW dient de schuldenaar (in casu dus de verhuurder) te stellen en zo nodig te bewijzen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Art. 7:208 BW gaat ervan uit dat de schuldeiser (de huurder) dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Uit de onderhavige uitspraak blijkt niet dat de huurder wist van het wettelijk voorschrift dat het gebruik overeenkomstig de bestemming verbood. Voorts blijkt uit de uitspraak niet of in de huurovereenkomst een verplichting voor de huurder was opgenomen om het gehuurde te inspecteren op geschiktheid voor het overeengekomen gebruik. Uit de jurisprudentie vloeit voort dat behoudens bijzondere omstandigheden die de huurder aanleiding hadden moeten geven om het gehuurde vooraf op gebreken te inspecteren, de huurder niet gehouden is om het gehuurde op gebreken te onderzoeken alvorens over te gaan tot het sluiten van de huurovereenkomst.[24] Het is in beginsel aan de verhuurder om, voor zover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren.[25] Terecht wordt dan ook geoordeeld dat voor het aannemen van eigen schuld van Grand Café onvoldoende grond bestaat. De aansprakelijkheid van Bent Sports voor de schade van Grand Café lijkt dus terecht. Naar aanleiding van het voorgaande is de conclusie dan ook dat dit arrest van Hof Arnhem zowel op grond van de algemeen verbintenisrechtelijke, als specifiek huurrechtelijke bepalingen een logische uitspraak is.
 
Voetnoten
 
11. Art. 7:214 BW luidt: “De huurder is slechts bevoegd tot het gebruik van de zaak dat niet is overeengekomen, en, zo daaromtrent niets is overeengekomen, tot het gebruik waartoe de zaak naar zijn aard bestemd is.”
12. De tegenprestatie voor het gebruik van de zaak door huurder is het andere essentiële element voor het aannemen van een huurovereenkomst (art. 7:201 BW).
13. Art: 7:204 lid 2 BW.
14. Art. 4 en art. 6.8.2 algemene bepalingen ROZ 2003 en art. 4.1 algemene bepalingen ROZ 2008.
15. Art. 6.8.1 algemene bepalingen ROZ 2003.
16. Art. 5.1 algemene bepalingen ROZ 2008. Dit ziet op hetgeen is verhuurd, zoals opgenomen in art. 1.1 van de huurovereenkomst. Indien in art. 1.1 meer dan bedrijfsruimte staat opgenomen, is de verhuurder tevens verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van de vergunningen die nodig zijn voor het gebruik als omschreven in art. 1.1 van de huurovereenkomst.
17. Art. 5.2 algemene bepalingen ROZ 2008.
18. Art. 5.2 algemene bepalingen ROZ 2008.
19. Art. 4.2 algemene bepalingen ROZ 2008.
20. Hof Amsterdam 24 februari 2009, WR 2009, 80.
21. Zie in de uitspraak onder de feiten 3.2.
22. Hof Amsterdam 13 maart 2012, LJN BW2008.
23. Art. 7:210 jo. 7:206 jo. 7:204 lid 2 BW.
24. HR 3 september 2010, NJ 2010, 474 (KPN/Tamminga).
25. HR 3 september 2010, NJ 2010, 474 (KPN/Tamminga).