(…)

Feiten

(…)

2.1. Tussen [geïntimeerde] als verhuurder en [appellant] als huurder is op 1 maart 2016 een huurovereenkomst voor een periode van vijf jaar tot stand gekomen betreffende de winkelruimte aan de [adres] (hierna: de bedrijfsruimte), tegen een maandelijks bij vooruitbetaling verschuldigde huurprijs van € 900,- per maand. Krachtens artikel 11.4 van de huurovereenkomst gold per 1 maart 2017 een huurprijs van € 925,- per maand.

2.2. [appellant] heeft de huur in elk geval vanaf januari 2017 onbetaald gelaten.

2.3. De toepasselijke algemene (ROZ-)voorwaarden bepalen in artikel 25.3:

“Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. (…)”

3. De kantonrechter heeft in het vonnis de huurovereenkomst met ingang van 11 september 2017 ontbonden, en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 7.226,70 aan achterstallige huur over de maanden januari – juni 2017 en de over die periode contractueel verschuldigde boete.

De vorderingen in hoger beroep

4. [appellant] vordert in principaal appel vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. [appellant] stelt ter onderbouwing van zijn vordering het volgende:

(i) [appellant] heeft de bedrijfsruimte per 28 december 2016 ontruimd en de bedrijfsruimte aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld;

(ii) [geïntimeerde] was hiervan op de hoogte, maar heeft geweigerd de sleutels van de bedrijfsruimte in ontvangst te nemen;

(iii) [appellant] heeft daarom op 26 juni 2017 de sleutels van de bedrijfsruimte per aangetekende post aan [geïntimeerde] toegezonden. [geïntimeerde] heeft de sleutels ontvangen en heeft deze zonder protest behouden;

(iv) [appellant] heeft de tot 1 januari 2017 verschuldigde huur voldaan, deels door verrekening van de waarborgsom met de verschuldigde huur;

(v) [geïntimeerde] heeft met [naam] per 1 januari 2017 een nieuwe huurovereenkomst gesloten ten aanzien van de bedrijfsruimte, zodat [appellant] vanaf die datum geen huur meer verschuldigd was;

(vi) Omdat [appellant] dus aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan is de contractuele boete niet verschuldigd. Voor het geval daarover anders moet worden geoordeeld, moet deze worden gematigd.

Deze stellingen worden door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.

5. In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] samengevat [appellant] te veroordelen tot:

I. betaling van € 8.275,- aan openstaande huur over de maanden januari tot en met september 2017:

II. betaling van € 3.700,00 ten titel van schadevergoeding betreffende de maanden oktober tot en met december 2017 en januari 2018;

III. betaling van € 23.400,-, aan contractuele boeterentes over de maanden oktober 2016 tot en met september 2017;

de vorderingen I en II vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectieve vervaldata van de onbetaald gebleven termijnen, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

6. [geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen het volgende:

(i) [appellant] heeft de huur over de periode januari tot en met september 2017 onbetaald gelaten, en dient deze alsnog te voldoen;

(ii) [geïntimeerde] heeft de winkelruimte per 1 december 2017 aan een derde verhuurd. De eerste twee maanden zijn huurvrij, zodat [geïntimeerde] vanaf 1 februari 2018 weer huur ontvangt;

(iii) Over de maanden oktober 2017 tot en met januari 2018 dient [appellant] de schade van [geïntimeerde] te vergoeden ter hoogte van de verschuldigde huurprijs;

(iv) [appellant] is ten slotte de contractuele boete verschuldigd over de maanden oktober 2016 tot en met september 2017. De contractuele boete over oktober tot en met december 2016 is verschuldigd, omdat [appellant] niet gerechtigd was de waarborgsom met de huur te verrekenen. Over de maanden januari tot en met september 2017 heeft [appellant] niets betaald, en is hij dus eveneens de contractuele boete verschuldigd;

(v) Deze boete moet zo worden berekend, dat over elke maand dat een termijn onbetaald blijft, opnieuw de bedongen boete verschuldigd is.

[appellant] heeft de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden.

Beoordeling van het hoger beroep

Verschuldigde huur

7. [appellant] vordert in principaal appel vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Volgens [appellant] is hij vanaf 1 januari 2017 geen huur meer verschuldigd. [geïntimeerde] vordert op zijn beurt in incidenteel appel betaling van de huur over de periode 1 januari 2017 tot 11 september 2017. Het principaal appel en het incidenteel appel zullen, gelet op de verwevenheid, gezamenlijk worden behandeld, met inachtneming van het over en weer in de grieven en het antwoord gestelde.

8. De tussen partijen gesloten huurovereenkomst is ontbonden per 11 september 2017. [appellant] was dus in beginsel gehouden tot die datum huur te blijven betalen. De stelling van [appellant] dat hij de bedrijfsruimte per 28 december 2016 zou hebben ontruimd en aan [geïntimeerde] ter beschikking zou hebben gesteld – wat overigens door [geïntimeerde] wordt betwist – kan naar het oordeel van het hof, ook als dat waar zou zijn, niet afdoen aan die betalingsverplichting. Hetzelfde geldt voor de terbeschikkingstelling van de sleutels van de bedrijfsruimte.

9. Het hof verwerpt ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 een nieuwe huurovereenkomst zou hebben gesloten met [naam]. In reactie op de e-mail van [naam] van 1 februari 2017, waarin [naam] aanbood de winkelruimte te huren voor € 750,- per maand, heeft [geïntimeerde] immers in zijn e-mail van 2 februari 2017 een huurprijs van € 825,- voorgesteld bij een huurovereenkomst voor de duur van tien jaar. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat [naam] en hij hierna geen overeenstemming hebben bereikt, omdat de voorstellen te ver uit elkaar lagen. Tussen [geïntimeerde] en [naam] is dus geen huurovereenkomst tot stand gekomen.

10. Het hof komt tot de slotsom dat [appellant] gehouden is tot betaling van de huur tot het moment van ontbinding van de huurovereenkomst op 11 september 2017.

11. Niet in geschil is dat [appellant] de huur vanaf januari 2017 niet heeft betaald. Het hof zal daarom de achterstallige huur over de periode januari 2017 tot 11 september 2017 van in totaal € 7.658,33 toewijzen (januari en februari 2017 ad € 900,- per maand, maart tot en met augustus 2017 ad € 925,- per maand en 1 tot 11 september ad € 308,33). Toewijzing van dit bedrag komt in de plaats van de door de kantonrechter toegewezen huurvordering van € 5.400,-, zijnde de huur over de periode januari tot en met juni 2017 ad € 900,- per maand. [geïntimeerde] heeft over de hele maand september 2017 huur gevorderd, maar hij is slechts gerechtigd tot de huur tot 11 september 2017 omdat per die datum de huurovereenkomst is ontbonden.

12. De door [geïntimeerde] over de openstaande huur gevorderde wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente, zal worden afgewezen. Zoals hierna zal blijken, is het hof namelijk van oordeel dat [appellant] vanwege het niet betalen van de huur de contractuele boete verschuldigd is. Artikel 6:92 lid 2 BW bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit is slechts anders als partijen zijn overeengekomen dat zowel de wettelijke schadevergoeding als de boete verschuldigd zijn. Wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is, evenals wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, schadevergoeding op grond van de wet. Zij dient als vergoeding van schade ten gevolge van vertraging in de betaling van een geldsom. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zowel de wettelijke handelsrente als de boete kan worden gevorderd. Artikel 6:92 lid 2 BW brengt dus mee dat [geïntimeerde] alleen aanspraak kan maken op de contractuele boete.

Schadevergoeding

13. [geïntimeerde] vordert in incidenteel appel verder vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij na het einde van de huurovereenkomst gedurende vier maanden geen huur heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat hij per 1 december 2017 een nieuwe huurder heeft gevonden. Dat betekent dat [appellant] in beginsel vanaf dat moment van zijn verplichting tot betaling van de huur is bevrijd. [geïntimeerde] heeft echter ook gesteld dat de huurder de eerste twee maanden geen huur hoefde te betalen, zodat [geïntimeerde] ook over de maanden december 2017 en januari 2018 schade lijdt ter hoogte van de verschuldigde huur.

14. Het hof verwerpt deze laatste stelling als onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft geen inzicht gegeven in de condities waaronder de overeenkomst met de nieuwe huurder is gesloten. Daardoor is onduidelijk of de huurvrije periode noodzakelijk was om de nieuwe huurder over de streep te trekken om de winkelruimte te huren. Ook is onduidelijk gebleven of [geïntimeerde] schade lijdt door de huurvrije periode. Denkbaar is immers dat tegenover de twee huurvrije maanden voor de resterende huurperiode een hogere maandhuur staat dan [geïntimeerde] anders had kunnen bedingen.

15. Het hof zal [geïntimeerde] daarom alleen over de maand september vanaf 11 september en de maanden oktober en november 2017 een schadevergoeding toekennen uitgaande van een huur van € 925,- per maand, van in totaal € 2.466,66. De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag zal eveneens worden toegewezen.

Boete

16. [geïntimeerde] heeft ten slotte betaling van de op grond van artikel 25.3 van de algemene voorwaarden verschuldigde boete gevorderd over de periode oktober 2016 (vanaf welk moment [appellant] volgens [geïntimeerde] geen huur heeft betaald) tot september 2017 (de ontbinding van de huurovereenkomst). [appellant] heeft gesteld dat hij de huur tot en met december 2016 voldaan heeft, deels door verrekening met de door hem betaalde waarborgsom, en over die maanden dus geen boete verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft hier slechts tegenin gebracht dat [appellant] geen toestemming had voor verrekening. Het hof verwerpt die stelling, omdat [appellant] in zijn e-mails van 21 november 2016 en 5 december 2016 [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat de waarborgsom de huur tot en met 31 december 2016 dekt, en [geïntimeerde] daarop slechts in algemene termen heeft gereageerd (met een voorbehoud van rechten) en zich niet tegen verrekening met de waarborgsom heeft verzet. Het hof zal de boete daarom slechts toewijzen over de periode januari 2017 tot 11 september 2017.

17. [geïntimeerde] stelt dat de op grond van artikel 25.3 van de algemene voorwaarden verschuldigde boete zo moet worden berekend, dat over elke maand dat een termijn onbetaald blijft, opnieuw de bedongen boete verschuldigd is. Gelet op de hoogte van de huur moet hierbij het minimum van € 300,- worden gehanteerd. Dat leidt ertoe dat voor iedere huurtermijn geldt dat over elke maand dat deze onbetaald blijft € 300,- boete verschuldigd is. Deze uitleg van het boetebeding is door [appellant] niet bestreden. Wel heeft hij zich beroepen op matiging van de aldus berekende boete.

18. De over de periode januari 2017 tot 11 september 2017 in totaal verschuldigde boete, berekend op de hiervoor weergegeven wijze, bedraagt € 13.500,-.
Bij de beoordeling van de vraag of de boete moet worden gematigd, stelt het hof het volgende voorop. Voor de bevoegdheid tot matiging van de boete in de zin van artikel 6:94 BW geldt dat de rechter terughoudend dient te zijn. Volgens vaste rechtspraak is matiging alleen aan de orde als onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 ).

19. Bij de beoordeling van de vraag of de boete gematigd moet worden, neemt het hof het volgende in aanmerking:

– Het boetebeding is opgenomen in algemene voorwaarden die zijn opgesteld door derden, en die worden gebruikt bij tal van overeenkomsten met variërende huurprijzen.

– Het feit dat in de algemene voorwaarden is gekozen voor een vast boetebedrag als minimum betekent dat bij relatief lage huurprijzen de boete sterk doorwerkt, zeker als de uitleg van [geïntimeerde] wordt gevolgd (zie hiervoor onder 17). Bij de onderhavige maandelijkse huurprijs van (aanvankelijk) € 900,- betekent dit dat de verschuldigde boete over de maanden januari tot en met september 2017 (van in totaal € 13.500,-) ruim 176% van de totale huurachterstand is.

– De boete op niet-tijdige betaling strekt mede tot vergoeding van de schade van de verhuurder. Op grond van de wet moet de schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom in dit geval worden gesteld op de wettelijke handelsrente. Die over de huurachterstand verschuldigde wettelijke handelsrente bedraagt € 275,47. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij daarnaast nog andere schade heeft geleden. De boete is daarmee 49 keer zo hoog als de schade.

20. Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van het boetebeding volgens de uitleg die [geïntimeerde] daaraan geeft onder de hiervoor genoemde omstandigheden in dit geval tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is in dit geval sprake van (i) een wanverhouding tussen de boete en de totale huurachterstand, en (ii) een wanverhouding tussen de boete en de werkelijke schade. De wanverhouding tussen de hoogte van de boete en zowel de totale huurachterstand als de schade wordt mede veroorzaakt door de wijze waarop volgens de uitleg van [geïntimeerde] wordt gerekend met het minimumbedrag van € 300,- als een maand niet of te laat wordt betaald. Over de hoogte van dit bedrag is door partijen niet onderhandeld, waardoor die hoogte niet is afgestemd op de onderhavige, relatief geringe huurprijs. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de boete te matigen tot een bedrag van € 1.500,- waarbij mede aansluiting is gezocht bij de 1% regeling in artikel 25.3 algemene voorwaarden.

Buitengerechtelijke kosten

21. De verschuldigdheid en de hoogte van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door [appellant] alleen bestreden met de stelling dat [appellant] [geïntimeerde] niets verschuldigd is. Uit het voorgaande blijkt dat dit niet juist is. Het gevorderde bedrag van € 326,70 zal daarom worden toegewezen.

Slotsom

22. Uit het voorgaande volgt dat het door [appellant] gevorderde in principaal appel zal worden afgewezen, en dat de vorderingen I-III van [geïntimeerde] in incidenteel appel gedeeltelijk zullen worden toegewezen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal appel. Omdat partijen in dit incidenteel appel over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten in incidenteel appel compenseren, en de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg handhaven. De nakosten zullen worden toegewezen tot het gevorderde bedrag. Ook de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen. De grieven hoeven verder niet meer afzonderlijk besproken te worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

23. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis bekrachtigen voor zover daarin de tussen partijen bestaande huurovereenkomst wordt ontbonden, dit vonnis voor het overige vernietigen, en de omvang van de betalingsverplichtingen van [appellant] aan [geïntimeerde] opnieuw vaststellen.

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het vonnis van de rechtbank (…) voor zover daarin de tussen partijen bestaande huurovereenkomst wordt ontbonden en de proceskosten worden gecompenseerd;

– vernietigt dit vonnis voor het overige;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

– veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:

(i) een bedrag van € 7.658,33 aan achterstallige huur;

(ii) een bedrag van € 2.466,66 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over (20/30ste*925=) € 616,66 vanaf 11 september 2017, over € 925,- vanaf 1 oktober 2017 en over € 925,- vanaf 1 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

(iii) een bedrag van € 1.500,- aan contractueel verbeurde boete;

(iv) een bedrag van € 326,70 aan buitengerechtelijke kosten;

– veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel (…)

– compenseert de proceskosten in het incidenteel appel;

– verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.J. Rossel (…)

Commentaar

In deze uitspraak van het Hof Den Haag komen verschillende onderwerpen aan bod, zoals de samenloop van een contractuele boete en de wettelijke (handels)rente, de wijze waarop de contactuele boete voor te late betalingen in de algemene voorwaarden van het ROZ wordt berekend, de matiging van een contractuele boete, rechtsverwerking en verrekening. De huurder komt er in deze kwestie goed vanaf, aangezien het hof onder meer oordeelt dat de verhuurder stilzwijgend heeft ingestemd met verrekening door de huurder, terwijl dit op grond van de huurovereenkomst was uitgesloten, en omdat het hof de contractuele boete fors matigt. Het is de vraag of dit in de gegeven omstandigheden terecht is.

Aanleiding voor de procedure

Vanwege een aanzienlijke huurachterstand[1] vordert de verhuurder – beknopt weergegeven – betaling van de achterstallige huurpenningen, schadevergoeding en de contractuele boete. De door de verhuurder gevorderde contractuele boete wordt (deels) toegewezen. Om deze reden – zo oordeelt het hof – is geen plaats voor de toewijzing van de wettelijke (handels)rente over de achterstallige huur. Het hof baseert zijn oordeel op dit punt op art. 6:92 lid 2 BW, dat bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Nu de wettelijke (handels)rente (ex art. 6:119 en 6:119a BW) schadevergoeding op grond van de wet betreft en partijen volgens het hof niet van art. 6:92 lid 2 BW zijn afgeweken, kan de wettelijke (handels)rente niet tezamen met de contractuele boete worden toegewezen. Dit oordeel is in lijn met de jurisprudentie waaruit volgt dat – indien niet expliciet van art. 6:92 lid 2 BW is afgeweken – geen plaats is voor cumulatie van de contractuele boete en de wettelijke (handels)rente.[2] Overigens geldt dat, indien wel van art. 6:92 lid 2 BW zou zijn afgeweken, het de vraag is of – naast de contractuele boete – wettelijke (handels)rente verschuldigd was geweest. Ook indien partijen namelijk overeenkomen dat de wettelijke (handels)rente en de contractuele boete cumuleren, zal dit niet altijd het geval zijn. Cumulatie van de wettelijke (handels)rente en de contractuele boete is niet mogelijk indien sprake is van een contractuele (boete)rente. Cumulatie zou wel mogelijk kunnen zijn indien geen sprake zou zijn van ‘slechts’ een afwijkend rentepercentage ex art. 6:119 lid 3 BW of art. 6:119a lid 9 BW, maar van een daarvan losstaande boete.[3] Dit nu art. 6:119 lid 3 en art. 6:119a lid 9 BW bepalen dat – kort gezegd – de contractuele rente in de plaats komt van de wettelijke (handels)rente.[4] Voor de wettelijke rente geldt dit alleen voor zover de overeengekomen rente hoger is dan de wettelijke rente.[5] Is de contractuele rente lager dan de wettelijke rente, dan geldt vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is geraakt, de (hogere) wettelijke rente.

De mogelijkheid van verrekening

Nu de huurder vanaf oktober 2016 geen huur meer heeft betaald, vordert de verhuurder de boete die staat op te late betaling vanaf 1 oktober 2016. Het hof wijst de gevorderde boete evenwel toe vanaf 1 januari 2017, aangezien de huurder de huur voor de periode van 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016 zou hebben mogen verrekenen met de waarborgsom. Dit omdat de verhuurder hiervoor volgens het hof (impliciet) toestemming zou hebben gegeven.[6] Afgezien van het feit dat de kans groot is dat het recht op verrekening in de huurovereenkomst is uitgesloten,[7] is verrekening met een waarborgsom in beginsel niet mogelijk. Dit nu verrekening alleen mogelijk is indien aan de vereisten van art. 6:127 BW is voldaan. In het kort komen deze eisen erop neer dat een partij bevoegd is tot verrekening indien hij een prestatie te vorderen heeft van zijn wederpartij, die beantwoordt aan zijn schuld en indien hij bevoegd is tot zowel betaling van zijn schuld, als tot het afdwingen van de betaling van de wederpartij. In geval van een waarborgsom zal hiervan – gedurende de looptijd van de huurovereenkomst – geen sprake van zijn, nu de huurder het bedrag van de waarborgsom niet kan opeisen.

Mogelijk zijn de algemene bepalingen uit 2012 van het ROZ voor art. 7:290 BW bedrijfsruimte op de huurovereenkomst van toepassing, waarin verrekening is uitgesloten in art. 25.1.[8] Dit artikel luidt: “De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben –- geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.” Ervan uitgaande dat verrekening in deze kwestie is uitgesloten, is verrekening van de huur met de waarborgsom niet mogelijk. Dit is anders indien de verhuurder daarvoor toestemming heeft gegeven.[9] Het hof oordeelt, als gezegd, dat hiervan sprake is, omdat de verhuurder op de mededeling van de huurder dat hij zal overgaan tot verrekening van de huur met de waarborgsom “slechts in algemene termen heeft gereageerd (met een voorbehoud van rechten) en zich niet tegen de verrekening met de waarborgsom heeft verzet”.[10] Het hof is daarom van mening dat de verhuurder toestemming heeft gegeven voor verrekening. Voor het geven van een dergelijke toestemming is evenwel doorgaans meer vereist dan een enkel stilzitten. Zie hierover bijvoorbeeld een recente uitspraak van de Kantonrechter te Rotterdam.[11] De huurder in deze zaak wijzigde het assortiment van hetgeen in het gehuurde werd verkocht, door in plaats van een bemiddelingsbureau voor de huur, verhuur, koop en verkoop van appartementen en particuliere huizen, een smartshop in de gehuurde bedrijfsruimte te gaan exploiteren. Hiermee week de huurder af van de overeengekomen contractuele bestemming. Doordat de verhuurder hiertegen niet had geprotesteerd, kon er volgens de huurder van worden uitgegaan dat de verhuurder stilzwijgend had ingestemd met de bestemmingswijziging. De kantonrechter ging hier niet in mee en overwoog het volgende: “Indien van de juistheid van de stellingen van [verzoeker] zou worden uitgegaan, dan is het enkele feit dat Havensteder nimmer heeft geprotesteerd tegen het gebruik van het gehuurde als een 290-bedrijfsruimte echter onvoldoende om ervan uit te gaan dat Havensteder stilzwijgend heeft ingestemd met een bestemmingswijziging c.q. ‘verkleuring’ van het huurregime. Een wijziging van de bestemming van het gehuurde met stilzwijgende instemming van Havensteder als eigenaresse kan immers niet te snel worden aangenomen, gezien de ingrijpende gevolgen die dat kan hebben voor Havensteder. [verzoeker] heeft verder ook geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die deze stilzwijgende instemming met de bestemmingswijziging voorshands aannemelijk doen zijn.”

Dit oordeel lijkt mij juist. Indien te gemakkelijk zou worden aangenomen dat een partij stilzwijgend instemt met een afwijking van een contractuele bepaling, zou dit ertoe leiden dat nog maar beperkte werking toekomt aan hetgeen partijen expliciet zijn overeengekomen in een (huur)overeenkomst. Immers, indien een bepaling daarin niet wordt nageleefd en de verhuurder maakt daartegen niet expliciet bezwaar, zou dit alsdan al worden gezien als toestemming voor het niet naleven van een bepaling. Hoewel het hof dit niet zo benoemt, leidt zijn oordeel in deze kwestie ertoe dat de verhuurder, door zich niet expliciet tegen de verrekening te verzetten, diens recht op handhaving van het verbod op verrekening heeft verwerkt. Dit is niet in lijn met de geldende jurisprudentie omtrent rechtsverwerking, nu uit de uitspraak niet volgt dat de verhuurder zich op een wijze zou hebben gedragen dat de huurder erop mocht vertrouwen dat de verhuurder hem niet zou houden aan het verbod tot verrekening.[12] Een verschil tussen voornoemde uitspraak van de kantonrechter en de onderhavige uitspraak is wel dat er in de kwestie die speelde voor de kantonrechter geen mededeling was gedaan van de (in dat geval) bestemmingswijziging. De verhuurder was hiermee volgens de huurder bekend nu dit een feit van algemene bekendheid zou zijn geweest. In de onderhavige kwestie deed de huurder wel een mededeling tot wijzing van hetgeen contractueel was overeengekomen. De huurder heeft namelijk schriftelijk aangegeven de huurprijs te zullen verrekenen met de waarborgsom. De verhuurder heeft zich hiertegen vervolgens weliswaar niet uitdrukkelijk verzet, maar hij heeft zich wel expliciet zijn rechten voorbehouden. Dit terwijl het vaste jurisprudentie is dat een enkel stilzitten niet leidt tot rechtsverwerking, nu daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist.[13] De enkele mededeling door de huurder zou dan ook geen (wezenlijk) verschil moeten maken. Het hof wijst de boete desondanks (slechts) toe vanaf 1 januari 2017 in plaats van vanaf 1 oktober 2016. Zou het hof hebben geoordeeld dat verrekening niet was toegestaan en de verhuurder daarmee ook niet had ingestemd, dan had dat tot gevolg gehad dat de huurder niet (pas) vanaf 1 januari 2017, maar al vanaf 1 oktober 2016, geen huur meer zou hebben betaald. Alsdan was de huurder (ook) over de periode van 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016 de contractuele boete verschuldigd geweest. De huurder komt er hier derhalve goed van af.

De boete

Hoeveel boete bedraagt die de huurder verschuldigd is vanaf 1 januari 2017, hangt af van de uitleg van het boetebeding. Dit nu uit de betreffende boetebepaling niet eenvoudig te herleiden is op welke manier de boete moet worden berekend. Het toepasselijke boetebeding luidt als volgt: “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. (…)” Uit de formulering hiervan volgt niet expliciet of de boete cumuleert of dat de huurder voor elke maand dat de huur niet wordt betaald ‘slechts’ éénmaal de boete is verschuldigd. De verschillen in uitkomst tussen de beide methoden zijn groot. Zoals in het voorgaande is uiteengezet, bedraagt de boete in deze kwestie bij een cumulatieve berekening maar liefst € 13.500,-, terwijl de boete bij een niet cumulatieve berekening € 2.700,- zou bedragen (€ 300,- voor elke maand dat de huur te laat is betaald, derhalve 9 x € 300,-). De verhuurder gaat uit van de cumulatieve berekening, waarbij over elke maand dat de huur onbetaald blijft, opnieuw de bedongen boete is verschuldigd. In dit geval betekent dit dat voor de maand januari maar liefst 9 keer (1 keer voor elke maand vanaf januari tot en met september) de minimumboete van € 300,- moet worden betaald. Voor februari is dit 8 keer, voor maart 7 keer, enzovoorts. Dit komt neer op een totale boete van € 13.500,. Uit het arrest volgt dat de huurder zich niet tegen deze berekeningswijze heeft verzet. Dit is opvallend, want zowel in de literatuur[14] als in de jurisprudentie[15] wordt niet eenduidig gedacht over de wijze waarop de boete moet worden berekend. Zo oordeelde het Hof Amsterdam in een arrest van 2019 dat de boete niet cumulatief moet worden berekend.[16] Hiertoe overwoog het hof “dat onder omstandigheden cumulatie leidt tot een onredelijk hoog boetebedrag dat de huurachterstand (ver) overstijgt en dat daaruit moet worden afgeleid dat deze uitleg – ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat de boete een prikkel tot betaling moet teweegbrengen – niet juist is” en “dat het doorgaans de verhuurder is die deze algemene voorwaarden gebruikt, zodat er reden is om de voor de huurder als wederpartij gunstige uitleg te laten prevaleren”. Datzelfde hof oordeelde in 2015[17] overigens nog dat de boetebepaling zo moet worden uitgelegd dat over iedere niet betaalde huurtermijn iedere maand opnieuw de boete verschuldigd was. Dit nu het anders niet zou uitmaken of de huur een dag of meerdere maanden te laat wordt betaald, aldus het hof in dit eerdere arrest. Het hof is hierop derhalve in 2019 expliciet op terug gekomen, nu het hof immers oordeelt: “ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat de boete een prikkel tot betaling moet teweegbrengen” de cumulatieve uitleg van het boetededing niet juist is.

Het had derhalve voor de hand gelegen dat de huurder zich (ondersteund door relevante jurisprudentie en literatuur) op het standpunt had gesteld dat de boete niet cumuleert en deze derhalve zo zou moeten worden berekend dat voor elke te laat betaalde maand slechts 1 keer het minimum van € 300,- zou worden verbeurd, derhalve in totaal € 2.700,-. Dit heeft de huurder evenwel niet gedaan. Hij heeft zich uitsluitend beroepen op matiging van de boete. Deze – wellicht bewust – door de huurder gekozen strategie loont in dit geval, maar het had ook anders kunnen uitpakken. De maatstaf voor matiging van een verbeurde contractuele boete is streng. Van matiging kan op grond van het standaardarrest van de Hoge Raad Intrahof/Bart Smit[18] (alleen) sprake zijn indien de toepassing van het boeteding in de gegeven omstandigheden leidt tot een onaanvaardbaar en buitensporig resultaat. Door zich te beroepen op matiging en niet een andere uitleg van het boetebeding te bepleiten, heeft de huurder derhalve een risico genomen. Voor de huurder was het wellicht veiliger geweest om zich naast een beroep op matiging te verzetten tegen de cumulatieve berekening die de verhuurder voorstond. Indien de huurder dat zou hebben gedaan, lijkt het voor de hand te liggen om primair te ageren tegen de cumulatieve berekening, om zodoende eerst te zorgen dat de boete uitkomt op een zo laag mogelijk bedrag en daarna (subsidiair) het standpunt in te nemen dat de boete gematigd dient te worden. Evenwel kan het in sommige gevallen voor de huurder mogelijk (tevens) voordelig(er) uitpakken indien deze zich enkel of primair op matiging beroept. Zo was ook het geval in de onderhavige kwestie. In dit geval loopt het voor de huurder namelijk (meer dan) goed af. Niet alleen matigt het hof de boete, de boete wordt zelfs gematigd tot minder dan de boete zou zijn geweest indien het hof de niet-cumulatieve uitleg van het boetebeding had gehanteerd. In dat laatste geval was de boete immers € 2.700,- geweest en het hof heeft de boete (van € 13.500,-) gematigd tot € 1.500,-. Het hof sluit in zijn overwegingen aan bij de Hoge Raad in het arrest Intrahof/Bart Smit.[19] Voorts overweegt het hof dat sprake is van door derden opgestelde algemene bepalingen, die worden gebruikt in verschillende huurovereenkomsten met variërende huurprijzen. Ook overweegt het hof dat – door toepassing van het minimumbedrag van € 300,- – de boete sterk doorwerkt bij lage huurprijzen. Dat is in casu het geval. De boete van € 13.500,- betreft ruim 176% van de totale huurachterstand. Tot slot vergelijkt het hof het boetebedrag met de wettelijke rente die zou zijn verschuldigd indien geen boete zou zijn overeengekomen.[20] Dit teneinde de schade die de verhuurder (gefixeerd op grond van de wet) lijdt als gevolg van de te late betaling te kunnen vaststellen.[21] De boete is 49 keer zo hoog als de wettelijke rente die alsdan zou hebben gegolden, aldus het hof. Deze overwegingen van het hof zijn in lijn met de jurisprudentie die is gewezen specifiek ten aanzien van de matiging van de boete vanwege te late betaling in de ROZ algemene bepalingen.[22] Hierin wordt gekeken naar het feit dat sprake is van standaard algemene bepalingen, de boete (voor zover deze het minimum niet overschrijdt) niet afhankelijk is van de hoogte van de huurprijs, de boete naast prikkel tot nakoming ook schadevergoeding betreft en er geen maximum duur of bedrag is opgenomen. Daarnaast is nog van belang of sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de huurachterstand.[23]

Dit alles tezamen leidt volgens het hof tot de conclusie dat onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Om deze reden matigt het hof de boete tot € 1.500,-. Hoewel het oordeel, inhoudende dat grond bestaat voor matiging, in lijn is met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, is het de vraag of het hof met de mate waarin het hof tot matiging overgaat de strenge maatstaf van de Hoge Raad op de juiste wijze toepast.[24] Strikt genomen, zou het hof de boete immers slechts moeten matigen tot een bedrag dat de toets van de Hoge Raad kan doorstaan. Dat wil zeggen, totdat een boete is verbeurd die niet langer tot een onaanvaardbaar resultaat lijdt.[25] Het is evenwel niet eenvoudig te zeggen tot welk ander bedrag een matiging voldoende zou zijn geweest om tot dit resultaat te komen. Zo is niet zonder meer gezegd dat een matiging tot bijvoorbeeld € 5.000,- voldoende zou zijn geweest om dit te bereiken. Bij welk bedrag in deze kwestie de grens tussen aanvaardbaar en onaanvaardbaar ligt, is niet eenvoudig vast te stellen. Dit geldt temeer nu de rechter in zijn motivering kan volstaan met het oordeel dat het bedrag waartoe is gematigd niet langer tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt.[26] Uit de jurisprudentie is daarom niet steeds te herleiden waarom de rechter de boete matigt tot het bedrag waartoe hij het matigt. Een substantiële matiging van een verbeurde boete is in de jurisprudentie ook niet zeldzaam. Als een boete wordt gematigd, is dit regelmatig aanzienlijk. In enkele recente gevallen, werden de boetes bijvoorbeeld gematigd van ruim € 44.250,- tot € 5.000,-,[27] van € 78.300,- tot € 4.500,-[28] en van 635.123,69 tot € 100.000,-.[29]

Praktijktip

Het kan derhalve voor een verhuurder het overwegen waard zijn om (tevens) (al dan niet subsidiair) te kiezen voor de niet cumulatieve berekening van de ROZ boete[30] , waarbij de huurder voor elke te laat betaalde maand huur ‘slechts’ 1 keer het minimumbedrag verbeurt.[31] Het risico bestaat immers dat de rechter de boete, bij een voorgestelde cumulatieve berekening matigt tot (ver) onder het bedrag waarop de boete zou zijn uitgekomen bij de meer terughoudende berekening, zeker indien – zoals in casu het geval was – sprake is van een relatief lage huurprijs zodat de boete een veelvoud van de te laat of niet betaalde huur bedraagt. Dit volgt ook de literatuur, waarin het standpunt wel wordt verdedigd dat bij het vorderen van een verbeurde boete niet dient te worden overvraagd: “Wie overvraagt, loopt het risico zijn beste kaarten te verspelen en uiteindelijk met een lagere boete of – met name in het consumentenrecht – geen boete achter te blijven”.[32] Anderzijds brengt deze strategie het risico mee dat de huurder en de rechter worden gewezen op een berekening die uitkomt op een minder hoge boete. Desalniettemin lijkt het goed om deze afweging steeds te maken.

K. Keij[33]