Door: mr. A. de Fouw in Vakblad Shopping Centre News, editie 6, 2013

 

 

Bij het aangaan van een huurovereenkomst worden er vaak bank- en/of concerngaranties overeengekomen, waarbij de huurder een bank- en/of concerngarantie ten behoeve van de verhuurder stelt. Lange tijd bestond er discussie over de vraag of deze bank- en concerngaranties een verhuurder in het geval de huurder failliet gaat zekerheid bieden voor de schade die een verhuurder lijdt als gevolg van de leegstand van het gehuurde. De Hoge Raad heeft onlangs een uitspraak gedaan, het zogenoemde Romania-arrest, waarin hierover duidelijkheid is gegeven. De Hoge Raad heeft bepaald dat het faillissement van een huurder geen verandering brengt in de verplichtingen van een garantiegever (garantiegevers kunnen bijvoorbeeld banken, moedermaatschappijen of derden zijn), tenzij er iets anders is overeengekomen. Dit betekent dat een verhuurder de bank- of concerngarantie mag aanspreken voor leegstandschade in geval van faillissement van de huurder, als de garantiegever de verplichting van de huurder tot vergoeding van deze schade heeft gegarandeerd, of de garantiegever een eigen verplichting heeft om de leegstandschade te vergoeden.

 

Voorts volgt uit deze uitspraak dat garantiegevers hun vordering op de huurder die failliet is gegaan, niet ter verificatie in het faillissement van de huurder kan indienen. Het behoeft geen nadere toelichting dat garantiegevers hier niet zo blij mee zullen zijn. De vraag die nu voorligt is of er mogelijkheden bestaan om dit te ondervangen. Gedacht zou kunnen worden aan het vestigen van een pandrecht door de garantiegever op de vorderingen van de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst. Of dit het gewenste resultaat zal opleveren zal nog uitgewezen moeten worden.
Kortom, de gevolgen van het Romania-arrest zijn van belang voor zowel bestaande als voor nieuw op te stellen bank- en concerngaranties. Voor bestaande bank- en concerngaranties is door deze uitspraak duidelijk geworden dat de verhuurder een beroep zal kunnen doen op de bank-/concerngarantie, maar dat de garantiegever op zijn beurt zijn vordering op de failliete huurder niet ter verificatie zal kunnen indienen in het faillissement. Bij het aangaan van nieuwe bank- en concerngaranties is het slim om daarin duidelijk op te nemen of deze garantie ook strekt ter zekerheid van leegstandschade voor de verhuurder.

 

Hoewel voor banken oplettendheid is geboden, geldt dit dus ook voor moederbedrijven die bereid zijn een concerngarantie te verstrekken. Ze lopen immers het risico dat indien hun dochter failliet gaat, de verhuurder een beroep zal doen op de concerngarantie voor de leegstandsschade, zonder dat de moeder deze vordering op haar beurt in het faillissement van de failliet gegane dochter kan indienen.

 

Vakblad Shopping Centre News, editie 6, 2013, mr. A. de Fouw, BRICKS Advocaten