Columns

De vernietiging van afwijkende bedingen

Door: mr. A. de Fouw in Vakblad Shopping Centre News, editie 3, 2015
De huurder van 290-bedrijfsruimte wordt huurbescherming geboden op grond van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 7:291 lid 1 BW is bepaald dat van de bepalingen van afdeling 7.4.6 niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken. Hierbij kan gedacht worden aan de in de wet opgenomen mogelijkheid tot huurprijswijziging (artikel 7:303 BW). Op dit moment wordt vaak in huurovereenkomsten opgenomen dat partijen deze mogelijkheid tot huurprijswijziging willen uitsluiten.
Indien in een huurovereenkomst ten nadele van de huurder wordt afgeweken van deze bepalingen kan de huurder een dergelijk beding vernietigen, tenzij partijen op grond van artikel 7:291 lid 2 BW goedkeuring van de rechter hebben verkregen voor het afwijkende huurbeding.
Bij arrest van 3 april 2015 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat ook in het geval een afwijkend huurbeding door de huurder is vernietigd, alsnog goedkeuring van het afwijkend beding kan worden verkregen. Een interessant arrest voor de huurrechtpraktijk.
Waar ging het in deze zaak om? Centre Hotel bv huurt bedrijfsruimte te behoeve van de exploitatie van een hotel. Op de in 2006 aangegane huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen Huurovereenkomst bedrijfsruimte conform het ROZ-model 2003 van toepassing verklaard. Artikel 9.2 van deze algemene bepalingen bepaalt – kort gezegd – dat, indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan in kennis dient te stellen, en dat, indien partijen geen overeenstemming bereiken over de nieuwe huurprijs, die huurprijs door drie deskundigen wordt vastgesteld, waarvan ieder der partijen één deskundige benoemt en deze beide deskundigen samen een derde deskundige benoemen.

Centre Hotel heeft in 2012 aan haar verhuurder om een nadere vaststelling van de huurprijs verzocht. Omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken, heeft Centre Hotel de rechter op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW verzocht een deskundige te benoemen. In artikel 7:304 lid 2 BW is bepaald dat, indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, de rechter deze benoemt op verzoek van de meest gerede partij. Indien een zodanig verzoek wordt gedaan, geldt de dag van het verzoek in principe als de dag waarop de nadere huurprijs ingaat op grond van artikel 7:303 BW. De procedure van artikel 9.2 van de algemene bepalingen wijkt dan ook af van de wettelijke procedure.
Centre Hotel heeft in de verzoekschriftprocedure aangevoerd dat het beding ex artikel 9.2 van de algemene bepalingen een ten nadele van de huurder afwijkend beding betreft in de zin van artikel 7:291 lid 1 BW en zij heeft de nietigheid van het beding ingeroepen. De verhuurder heeft (in reconventie) op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW om goedkeuring van artikel 9.2 van de algemene bepalingen verzocht.

Artikel 7:291 lid 3 BW geeft volgens de Hoge Raad – in navolging van de oude wettekst – geen tijdstip waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Partijen kunnen daarom volgens de Hoge Raad, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huurovereenkomst dat verzoek doen.Op grond van het arrest van de Hoge Raad kan de verhuurder dus alsnog goedkeuring van een afwijkend beding verzoeken, ook al heeft de huurder het beding reeds rechtsgeldig vernietigd. Dit betekent dat een huurder geen rechtszekerheid meer heeft op het moment dat hij het afwijkend beding rechtsgeldig heeft vernietigd. Als de verhuurder echter alsnog goedkeuring van het afwijkend beding verlangt, doet het feit dat het beding ten nadele van de huurder is niet meer ter zake. De rechter dient alsdan te onderzoeken of het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 ontleent niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van afdeling 7.4.6 in redelijkheid niet nodig heeft. De rechterlijke goedkeuring ‘overrulet’ in dat geval de vernietiging. Op zichzelf is het naar mijn mening juist dat de rechterlijke goedkeuring ‘voorrang heeft’ boven de vernietiging. Immers, als het afwijkend beding is goedgekeurd door de kantonrechter, is het beding niet meer vernietigbaar. Echter, dit wordt naar mijn mening anders indien vast staat dat de vernietiging door de huurder rechtsgeldig heeft plaatsgevonden (en er dus niet eerder om goedkeuring van het afwijkend beding is verzocht). De huurder moet er dan op kunnen vertrouwen dat de vernietiging niet ongedaan wordt gemaakt doordat de verhuurder alsnog goedkeuring van het afwijkend beding verzoekt. De rechtszekerheid komt dan in het gedrang. Partijen kunnen deze onzekerheid uiteraard eenvoudig voorkomen door bij het aangaan van de huurovereenkomst meteen een verzoek tot goedkeuring van afwijkende bedingen in te dienen bij de kantonrechter

Een beetje laat of echt te laat?

Door: mr. A. de Fouw in Vakblad Shopping Centre News, editie 2, 2015
In een huurovereenkomst wordt doorgaans een huurtermijn overeengekomen en tevens wanneer deze huurovereenkomst moet worden opgezegd om ongewenste verlenging daarvan te voorkomen. Helaas staat niet in iedere administratie de datum waarvoor de huurovereenkomst moet worden opgezegd juist opgenomen. Bijvoorbeeld in het geval de ingangsdatum in de huurovereenkomst gekoppeld is aan de bouwkundige oplevering en er dus geen exacte data in de overeenkomst staan vermeld. Het komt dan ook regelmatig voor dat huurders te laat zijn met het opzeggen van de huurovereenkomst. Het gevolg is dan vaak dat de huurovereenkomst weer met een nieuwe termijn van vijf jaar doorloopt. Dat is bepaald onhandig indien de exploitatie al niet zo niet goed loopt en er nog vijf jaar moet worden door gehuurd. De wet is op dit punt helder; te laat is te laat ook al is er slechts een dag te laat opgezegd.

Wel is er in de jurisprudentie een lijn ontwikkeld waarin door de huurder nog een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan worden geworden gedaan indien de huurovereenkomst te laat is opgezegd. De gedachte is dan dat indien de verhuurder had moeten weten dat de huurder zou gaan opzeggen (bijvoorbeeld omdat dat tijdens gesprekken al duidelijk aan de verhuurder was verteld) de huurder zich toch met succes op het standpunt kan stellen dat de huurovereenkomst tijdig is opgezegd.

Het gerechtshof Amsterdam (uitspraak van 26 augustus 2014) oordeelde dat
bij een dergelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid wel echt heel erg duidelijk moet zijn dat de huurder de huurovereenkomst daadwerkelijk wilde opzeggen. Indien dit niet het geval is, is de huurder gewoon te laat. In de betreffende zaak wees de huurder erop dat zij het gehuurde al enige jaren volledig had onderverhuurd waaruit de verhuurder had moeten begrijpen dat zij bij de eerste mogelijkheid daartoe de huurovereenkomst wilde opzeggen. Het gerechtshof oordeelde dat die omstandigheid niet kan leiden tot enige wetenschap bij de verhuurder, nu uiteraard een onderhuur-situatie ook lucratief kan zijn voor een onderverhuurder.

Ook het feit dat de huurder onderhandelingen had gevoerd over de afkoop van de huurovereenkomst, zonder resultaat, leidt niet tot wetenschap bij de verhuurder dat de huurder de huurovereenkomst wilde opzeggen. Immers had de huurder tijdens het voeren van de onderhandelingen over de afkoop de verhuurder uitdrukkelijk moeten laten weten dat zij de huurovereenkomst zou opzeggen tegen de eerst volgende mogelijkheid. Dat had de huurder nagelaten. De huurder beriep zich er nog op dat zij in een bespreking met de verhuurder toch duidelijk had gemeld dat zij de huurovereenkomst ging opzeggen. Helaas kon de huurder dit niet bewijzen en ontkende de verhuurder dat deze mededeling in de betreffende bespreking was gedaan. De huurder ving dus bot bij het gerechtshof en moest nog vijf jaar doorhuren.

Het is dus van belang goed in de administratie op te nemen wanneer de huurovereenkomst dient te worden opgezegd. Daarbij is van belang ook de datum van de bouwkundige oplevering van de gehuurde ruimte (welke vaak de ingangsdatum is van de huurovereenkomst) goed op te nemen in het proces verbaal van opleveringen in de administratie, opdat daar ook geen misverstanden in de toekomst over kunnen bestaan. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid lijkt, na deze uitspraak, nog moeilijker dan dit al was.

Vakblad Shopping Centre News, editie 2, 2015, mr. A. de Fouw, BRICKS Advocaten

De verhuurder als concurrent?

Door: mr. A. de Fouw in Vakblad Shopping Centre News, editie 1, 2015
Stel u wisselt een dag van beroep en draait een dag mee in de advocatenpraktijk. Uw eerste cliënt is een grote supermarktketen uit het zuiden des lands die u om hulp vraagt bij het volgende probleem. De betreffende supermarkt huurt een supermarkt van circa 1200 vierkante meter van een concurrent, te weten DEEN. Hoewel u uiteraard nog niet zoveel ervaring heeft als advocaat weet u wel dat dit waarschijnlijk een zaak is die zal gaan een om opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik door de eigenaar die toevallig een concurrent is van de huurder.
Helaas voor u is dit niet het geval, de zaak gaat om heel iets anders. Naast de supermarkt is een leegstaande winkelruimte van ongeveer 240 vierkante meter. Deze ruimte heeft de eigenaar onlangs zelf in gebruik genomen en heeft daar een kleine supermarkt onder de naam DEEN geopend, aldus pal naast de supermarkt van uw cliënt. Hoewel u met dit soort zaken nog niet veel ervaring heeft, roept uw eerste rechtsgevoel; dit kan natuurlijk niet! Een verhuurder kan natuurlijk niet zijn eigen huurder concurrentie aandoen.

U start meteen een kort geding en vraagt om een staking van de supermarktactiviteiten door de verhuurder van uw cliënt. U ziet de uitkomst van het kort geding met vertrouwen tegemoet. Helaas pakt het anders uit. Zowel u als de verhuurder beroepen zich op een arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004. Hierin staat – kort gezegd – opgenomen dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ongeoorloofde concurrentie van een verhuurder jegens diens huurder gekeken zal moeten worden naar de wijze waarop en de mate waarin de verhuurder zijn huurder concurrentie aandoet en de belangen die voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm van concurrentie. In dit geval woog de voorzieningenrechter zwaar mee dat de winkel van de huurder 1200 vierkante meter was en die van de concurrerende verhuurder slechts 240 vierkante meter. Wat de voorzieningenrechter betreft was er dus nauwelijks sprake van overlap van de verschillende assortimenten van de beide supermarkten.

Daarnaast kon de huurder niet goed onderbouwen in hoeverre zij schade leed als gevolg van de concurrentie door de supermarkt van de verhuurder. De voorzieningenrechter merkt hierover op dat het op de weg van de huurder lag om met cijfers te komen waaruit bleek dat de concurrentie een substantiële daling van de omzet tot gevolg had. Deze cijfers kon de huurder niet aanleveren. Tot slot betoogde de verhuurder dat zij geen non-concurrentiebeding in de huurovereenkomst was overeengekomen en dat gelet hierop het dus geen wanprestatie voor de verhuurder opleverde indien zij net als de huurder ook een supermarkt begon. Hoewel de huurder dit betwistte was er tijdens het kort geding onvoldoende gelegenheid om dit punt nog nader uit te zoeken. De vorderingen van de huurder werden evenwel allemaal afgewezen.

Uw eerste zaak verliep dus minder goed dan aanvankelijk met vol vertrouwen verwacht. Het advocaten-vak is toch minder eenvoudig dan u had gedacht. Eén tip die u de huurder nog mee kon geven is – ter voorkoming van dergelijke zaken in de toekomst – altijd een non-concurrentiebeding in het huurcontract op te nemen. Was de dag toch nog een beetje succesvol.

Vakblad Shopping Centre News, editie 1, 2015, mr. A. de Fouw, BRICKS Advocaten